La vera storia delle termiti europee che divorarono la Repubblica dall’interno

Come il diritto europeo ha progressivamente eroso la sovranità italiana, tra sentenze, trattati e riforme costituzionali.

La sovranità appartiene al popolo. Lo dice l’articolo 1 della Costituzione italiana. Lo sanno tutti, o quasi. Molti meno, probabilmente, sanno che esiste un articolo 11, e ancora meno conoscono il contenuto dell’articolo 117, modificato nel 2001. Eppure, per capire chi eserciti oggi il potere legislativo nel nostro Paese, e soprattutto entro quali limiti possa esercitarlo, bisognerebbe leggerli tutti e tre. Magari uno dopo l’altro.

Perché il problema è proprio questo: se la sovranità appartiene al popolo, come si spiega che una legge approvata dal Parlamento italiano, cioè dai rappresentanti eletti dal popolo sovrano, possa essere lasciata inapplicata da un giudice in quanto incompatibile con una disposizione europea? E come siamo arrivati a prevedere, addirittura nella nostra Costituzione, che il Parlamento debba esercitare la potestà legislativa rispettando i vincoli derivanti dall’ordinamento dell’Unione europea?

La risposta non si trova in una singola legge, né in un fantomatico colpo di Stato consumato nottetempo a Bruxelles. È il risultato di una trasformazione lunga decenni, realizzata attraverso trattati internazionali, decisioni giudiziarie e revisioni costituzionali. Una trasformazione che vale la pena ricostruire, anche perché spesso si discute di sovranismo senza sapere esattamente che cosa sia accaduto alla sovranità. Ammesso e non concesso, ovviamente, che a qualcuno, oggidì, interessi ancora la sovranità dell’Italia.

Cominciamo dall’inizio. Nel 1948 entra in vigore la Costituzione repubblicana. L’articolo 1 attribuisce la sovranità al popolo, precisando però che essa viene esercitata nelle forme e nei limiti della Costituzione. Non siamo, dunque, in presenza di un potere popolare illimitato, in quanto la sovranità è già costituzionalmente “disciplinata”.

L’articolo 10 stabilisce l’adeguamento dell’ordinamento italiano alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute. L’articolo 11, invece, contiene una disposizione destinata ad assumere un’importanza straordinaria: l’Italia, innanzitutto, ripudia la guerra, impegno, questo, che andrebbe fatto scrivere a macchinetta a tutti i nostri ministri prima di ogni Consiglio, come usava alle elementari con le lettere dell’alfabeto. In secundis, consente fin da principio possibili “limitazioni” della propria sovranità.

Notate la parola: limitazioni. I costituenti non scrissero che la sovranità poteva essere “ceduta”, né che qualsiasi organizzazione internazionale avrebbe potuto sostituirsi o surrogarsi indiscriminatamente alle istituzioni repubblicane cui era deputato l’esercizio dei poteri in cui si sostanzia la sovranità di uno Stato. Il testo della norma semmai contemplava (e tuttora contempla, in linea di principio) la possibilità di limitare l’esercizio della sovranità, ma solo per determinate finalità e con ben precisi “paletti”: in condizioni di parità con gli altri Stati e purché ciò sia necessario a un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le nazioni (i padri costituenti, ovviamente e come risulta per tabulas da una banale operazione ermeneutica, pensavano all’ONU e non certo alla Ue).

Ma è proprio da qui che comincia la storia di una progressiva, e collettiva, perdita di “memoria”. Nel 1957 l’Italia firma i Trattati di Roma, compartecipando alla genesi della Comunità economica europea. All’inizio, almeno nell’immaginario dell’opinione pubblica, si tratta soprattutto di costruire un mercato comune. Ma un mercato comune, per funzionare, richiede regole comuni e le regole comuni portano a un inevitabile problema: che cosa succede quando una legge nazionale contraddice o disattende una norma comunitaria?

Nel 1964 la Corte di giustizia delle Comunità europee affronta il problema nella celebre sentenza Costa contro ENEL. La controversia nasce in Italia, dalla nazionalizzazione dell’energia elettrica, e prende le mosse addirittura da una bolletta. Ma il principio affermato dai giudici europei va ben oltre i consumi domestici: il diritto nato dal Trattato non può essere vanificato da una successiva legge nazionale incompatibile. Soprattutto, la Corte è categorica: «nessun atto unilaterale posteriore può prevalere sulle norme comunitarie».

È una svolta. L’ordinamento comunitario rivendica un proprio primato rispetto alle legislazioni degli Stati membri, nelle materie di sua competenza. Attenzione, però: quella era la posizione della Corte di giustizia. La sua piena traduzione nell’ordinamento italiano avrebbe richiesto un percorso ulteriore, tutt’altro che lineare.

Nel 1973 arriva la sentenza “Frontini”, numero 183, della Corte costituzionale italiana. La Consulta riconosce che l’articolo 11 consente limitazioni della sovranità anche molto significative e che, in forza di tale disposizione, l’Italia può partecipare a una comunità sovranazionale dotata del potere di emanare regolamenti direttamente applicabili. Per accettare simili limitazioni, precisa la Corte, e sempre che ricorrano le condizioni previste dall’articolo 11, non è necessario modificare ogni volta la Costituzione mediante una legge costituzionale: può bastare la legge ordinaria che dà esecuzione al trattato.

Pensate alla portata di questa affermazione: una disposizione costituzionale nata nel clima del secondo dopoguerra con finalità “internazionaliste” e “pacifiste” diventa il fondamento giuridico di un sistema “europeo” capace di incidere direttamente sulla potestà legislativa nazionale, vulnerandone ab externo l’autonomia.

Quantomeno, però, i giudici costituzionali ci lanciarono, in quella occasione, un “salvagente” (e fatevi un nodo al fazzoletto perché potrebbe servirci, più avanti, sia il salvagente sia il nodo): al punto 9 della motivazione, la Consulta afferma che le limitazioni di sovranità consentite dall’articolo 11 non possono comunque attribuire alle istituzioni comunitarie il potere di violare i principi fondamentali della Costituzione o i diritti inalienabili della persona: «[…] sarebbe sempre assicurata la garanzia del sindacato giurisdizionale della Corte costituzionale sulla perdurante compatibilità del Trattato con i predetti principi fondamentali».

La pronuncia Frontini, insomma, non rappresentava una cambiale in bianco alle istituzioni europee. Il nostro Giudice delle Leggi aveva riconosciuto le limitazioni della sovranità, ma non aveva rinunciato a custodirne gli estremi confini costituzionali.

Ma il confronto tra le due Corti era tutt’altro che concluso. Nel 1975, con la sentenza n. 232, nota come “Industrie chimiche Italia centrale”, la Consulta pone un limite decisivo alle conseguenze del primato comunitario: il giudice italiano non può disapplicare di propria iniziativa una legge nazionale successiva, ancorché incompatibile con un regolamento comunitario direttamente applicabile. Deve invece investire della questione la Corte costituzionale, cui spetta valutare la legittimità della legge alla luce dell’articolo 11 della Costituzione. Il primato del diritto comunitario viene dunque riconosciuto, ma la sua attuazione passa attraverso il filtro del Giudice delle Leggi. Una soluzione che lascia emergere una divergenza fondamentale rispetto all’impostazione della Corte di giustizia: non tanto sul principio della prevalenza, quanto sul potere del singolo giudice nazionale di renderla immediatamente effettiva.

La porta, dunque, si apre, ma non viene smontata dai cardini. Cinque anni dopo, nel 1978, ecco un’altra sentenza destinata a cambiare profondamente le cose: la c.d. “Simmenthal”, pronunciata dalla Corte di giustizia il 9 marzo 1978 (causa 106/77). Anche questa volta la controversia nasce in Italia, da una vicenda riguardante controlli sanitari e oneri imposti all’importazione di carni. Apparentemente una questione tecnica, ma in realtà costituisce un passaggio decisivo nella storia costituzionale europea.

La Corte di giustizia stabilisce che il giudice nazionale incaricato di applicare il diritto comunitario direttamente efficace deve garantirne la piena operatività, lasciando inapplicata, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione nazionale incompatibile, anche successiva, senza doverne attendere l’abrogazione legislativa o la rimozione attraverso un procedimento costituzionale.

Traduciamo dal giuridichese: il Parlamento italiano approva una legge → quella legge contrasta con una norma comunitaria direttamente efficace che deve trovare applicazione diretta nel giudizio → il magistrato italiano non deve aspettare che il Parlamento corregga la propria legge e neppure sollevare una questione di legittimità costituzionale → deve, invece, assicurare immediatamente l’efficacia della norma europea.

Non significa che il giudice cancelli la legge italiana dall’ordinamento, ma che, in quella controversia, non la applica. Tu chiamale se vuoi, erosioni. Quantomeno se si comprende l’effetto pratico: una legge votata dai rappresentanti del popolo sedicente sovrano può essere neutralizzata, nella sua concreta applicazione, dal primato di una disposizione proveniente dall’ordinamento europeo.

Nel 1984 la Corte costituzionale italiana compie il passo decisivo con la sentenza Granital, numero 170. Fino ad allora la Consulta aveva mantenuto, in determinate situazioni, un ruolo centrale nella soluzione del contrasto fra legge italiana e diritto comunitario. Con Granital riconosce invece al giudice comune il compito di applicare direttamente la norma comunitaria pertinente, lasciando inapplicata quella nazionale incompatibile, sia essa anteriore o successiva.

La Corte costituzionale non scompare, né rinuncia ai controlimiti. Cambia, però, il meccanismo ordinario attraverso il quale il primato comunitario diventa effettivo.

È un passaggio che merita di essere compreso fino in fondo. Il primato europeo non è più soltanto un principio affermato dalla Corte di giustizia: diventa un criterio operativo quotidiano anche per i magistrati italiani. E così, nel giro di vent’anni, da “Costa contro ENEL” a “Granital”, si consolida un assetto nel quale il legislatore nazionale non è più l’ultimo arbitro delle norme applicabili nelle materie disciplinate dal diritto comunitario.

Poi arriva Maastricht. Il Trattato, firmato nel 1992 ed entrato in vigore nel 1993, segna il passaggio verso un’integrazione assai più ambiziosa. Nasce l’Unione europea, prende forma il progetto della moneta unica, si ampliano gli ambiti della cooperazione e dell’integrazione. Non siamo più soltanto davanti a un mercato comune, in quanto la costruzione europea assume una dimensione apertamente politica, economica e istituzionale.

Proprio nel 1992, mentre questa trasformazione prende corpo, un autorevole giurista italiano, Salvatore Giacchetti, magistrato amministrativo e presidente di sezione del Consiglio di Stato, affronta il tema in una relazione intitolata Profili problematici della cosiddetta illegittimità comunitaria. Il titolo del suo primo paragrafo è memorabile (le térmiti comunitarie): «Hanno costruito delle gallerie in durissimo cemento attraverso le quali le norme comunitarie, come un esercito di termiti, sono penetrate nell’ordinamento nazionale e lo stanno progressivamente svuotando».

L’immagine è tanto suggestiva quanto inquietante: le termiti non abbattono necessariamente una costruzione con un colpo spettacolare, lavorano progressivamente, penetrano nelle strutture, ne modificano la consistenza dall’interno. Giacchetti utilizza questa metafora per interrogarsi sugli effetti dell’avanzata del diritto comunitario nell’ordinamento nazionale. Ecco cosa scriveva il nostro: «Il risultato di questa irresistibile marcia del diritto comunitario è che oggi abbiamo un diritto nazionale pubblico dell’economia che assomiglia sempre più a un guscio vuoto; […] che sembra sottovalutare il fatto che l’ordinamento comunitario rivendica sempre più chiaramente a sé quella che è la massima prerogativa di un ordinamento sovrano: e cioè la competenza a fissare i limiti entro cui può liberamente muoversi l’ordinamento nazionale. Per quest’ultimo, insomma, ormai in condizione di sovranità limitata, si ha una situazione di libero Stato in libera Unione europea, in un sistema di tipo pre-federale»^[1].

Naturalmente, la metafora è una valutazione critica, non una definizione giuridica dell’integrazione europea, ma ha il merito di suggerire una domanda che la successiva evoluzione costituzionale rende ancora più interessante: quanto può cambiare una struttura istituzionale prima che i suoi abitanti si accorgano della trasformazione?

Perché la storia non finisce nel 1992, anzi. Nel 2001, mentre l’Italia discute soprattutto di federalismo, autonomia regionale e decentramento, viene approvata la riforma del Titolo V della Costituzione: è la legge costituzionale numero 3/01, approvata definitivamente dal Parlamento l’8 marzo 2001, confermata dal referendum costituzionale del 7 ottobre e successivamente promulgata come legge costituzionale del 18 ottobre 2001.

L’attenzione politica è concentrata principalmente sulla redistribuzione dei poteri fra Stato e Regioni, ma dentro quella riforma cova il fuoco sotto la cenere, letteralmente, o se preferite cuoce l’arrosto sotto il fumo. Compare, infatti, una disposizione destinata ad assumere un rilievo enorme: il nuovo primo comma dell’articolo 117: “La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”.

Fermiamoci un istante e proviamo a riflettere frigido pacatoque animo. Nel 1948 la Costituzione proclamava la sovranità popolare e concedeva, attraverso l’articolo 11, solo determinate “limitazioni” del suo esercizio. Nel 2001 il testo costituzionale viene modificato per menzionare esplicitamente i vincoli europei come limite alla potestà legislativa, che rappresenta poi – fin dai tempi di Montesquieu – uno dei tre poteri centrali che connotano la sovranità di uno Stato.

È vero che, in base a quanto abbiamo raccontato finora, già prima del 2001 il diritto comunitario poteva prevalere sulle leggi italiane, in forza di un’interpretazione giurisprudenziale derivante dal combinato disposto dei precedenti della Corte di giustizia europea e della Corte costituzionale nostrana.

La vera novità è un’altra: e cioè la costituzionalizzazione della nostra subordinazione. Un vincolo già operante de facto per effetto di sentenze riceve ora una sorta di consacrazione de jure, per tabulas, sul piano più alto che sia dato immaginare, e cioè quello della legge fondamentale dello Stato: altrimenti detto, abbiamo un riconoscimento espresso inserito direttamente in Costituzione.

E qui affiora un paradosso politico. Una riforma presentata soprattutto come un ampliamento delle autonomie territoriali contiene, al tempo stesso, una disposizione che ribadisce il limite sovranazionale entro il quale tanto lo Stato quanto le Regioni devono esercitare la propria potestà legislativa. Più autonomia apparente all’interno, dunque, ma entro un quadro di vincoli europei e internazionali costituzionalmente esplicitati.

Si potrebbe parlare, con una metafora polemica, di un boccone avvelenato: il federalismo come contenitore politicamente appetibile di una riforma che consacra anche il limite europeo. È un’interpretazione politica della combinazione fra due elementi realmente presenti nella stessa revisione costituzionale.

Resta il dato: il centrosinistra volle quella riforma, il Parlamento la approvò e il corpo elettorale la confermò. E il nuovo articolo 117 è tuttora parte integrante della nostra Costituzione. Ma come si traduce, nella vita ordinaria delle istituzioni, questa architettura?

Qui entrano in gioco due strumenti poco conosciuti dal grande pubblico: la legge europea e la legge di delegazione europea. La legge 234 del 2012 ha sostituito il precedente meccanismo della legge comunitaria del 2005 con due distinti strumenti di adeguamento dell’ordinamento italiano agli obblighi europei.

La legge di delegazione europea conferisce al Governo le deleghe necessarie, al fine di recepire direttive dell’Unione attraverso decreti legislativi, mentre la legge europea contiene disposizioni di adeguamento diretto dell’ordinamento nazionale, anche per rimuovere incompatibilità o risolvere problemi di attuazione del diritto europeo.

È il cosiddetto momento discendente della partecipazione all’Unione: una volta che la decisione normativa europea è stata assunta, lo Stato deve darle attuazione nei modi richiesti. Naturalmente il Parlamento italiano non è completamente estraneo alla formazione delle decisioni europee. Esiste anche una fase ascendente, nella quale le istituzioni nazionali possono partecipare, con strumenti e intensità differenti, alla definizione delle posizioni italiane e al controllo dei processi europei. E le direttive lasciano, a seconda dei casi, margini più o meno ampi di scelta sui mezzi di attuazione. Ma si tratta di processi legislativi di rara complessità, dove il ruolo del Parlamento europeo per lungo tempo – a dispetto del nomen – è rimasto prevalentemente consultivo, acquisendo solo progressivamente, attraverso le successive revisioni dei Trattati, poteri legislativi paragonabili a quelli del Consiglio dell’Unione.

L’iniziativa legislativa, per esempio, è stata ab origine attribuita in via pressoché esclusiva, e gelosamente esercitata, alla Commissione europea, un’istituzione di ventisette soggetti non eletti direttamente dai cittadini. Solo negli ultimi anni si è affermato uno schema (il c.d. “trilogo”) in cui Commissione, Consiglio della Ue e Parlamento “cooperano” attraverso un iter tanto tortuoso quanto difficilmente comprensibile in vista dell’approvazione delle regole europee. La famosa notte kantiana in cui tutte le vacche sono nere e tutte le norme incomprensibili, soprattutto rispetto alla loro genesi e alla loro successiva traduzione in diritto positivo.

Ad ogni buon conto, torniamo a bomba e cioè al punto politico di cui ci stiamo occupando (e preoccupando): una parte dell’attività normativa nazionale consiste nell’adempiere obblighi la cui fonte decisionale si colloca a livello europeo.

Quanto pesa questa componente?

Nel Manuale di autodifesa per sovranisti, pubblicato da chi scrive nel 2020, è riportata una ricognizione relativa al quinquennio 2014–2018. Su 618 provvedimenti legislativi considerati, 187 erano classificati come derivanti dall’ordinamento europeo: 10 leggi e 177 decreti legislativi. La percentuale risultante era del 30,26 per cento.

Il dato, per essere utilizzato correttamente, richiede alcune cautele. Non significa che il 30,26 per cento di ogni possibile decisione legislativa italiana sia stato scritto a Bruxelles, né che la quota residua sia integralmente sottratta a qualsiasi condizionamento europeo. È una rilevazione riferita a uno specifico insieme di atti, secondo un determinato criterio di classificazione.

E tra l’altro non comprende, come misura esaustiva, l’impatto dei regolamenti europei, che sono direttamente applicabili senza bisogno di una legge nazionale di recepimento. Resta però un’indicazione significativa: il lavoro del legislatore nazionale non consiste soltanto nell’elaborazione autonoma di norme, come dovrebbe essere in qualunque ordinamento statuale genuinamente sovrano, ma anche  nell’attuazione di obblighi derivanti dall’appartenenza all’Unione.

A questo punto qualcuno potrebbe obiettare: ma allora il diritto europeo prevale sempre, persino sulla Costituzione? No. E proprio qui bisogna evitare una delle semplificazioni più diffuse.

Il primato del diritto dell’Unione, secondo la giurisprudenza europea, opera nell’ambito delle competenze attribuite all’Unione e con le caratteristiche proprie delle diverse norme. Il meccanismo della non applicazione immediata da parte del giudice nazionale riguarda, nei termini elaborati dalla giurisprudenza, le disposizioni europee dotate di efficacia diretta. Non ogni direttiva può essere invocata indistintamente contro chiunque, né qualsiasi contrasto si risolve automaticamente nello stesso modo.

Inoltre, nella prospettiva della Corte costituzionale italiana, l’apertura all’ordinamento europeo incontra il limite dei principi supremi e dei diritti inviolabili.

La vicenda Taricco, sviluppatasi fra il 2015 e il 2018, ha dimostrato che i controlimiti non sono soltanto una formula ornamentale. Il confronto fra Corte costituzionale e Corte di giustizia, sul principio di legalità in materia penale, ha portato a una soluzione che ha evitato l’applicazione della regola europea contestata nei termini incompatibili con le garanzie costituzionali individuate dalla Consulta.

E neppure bisogna confondere il diritto dell’Unione con qualsiasi trattato internazionale. Le sentenze costituzionali 348 e 349 del 2007 hanno chiarito, con riferimento alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, che le norme della CEDU non seguono automaticamente il medesimo regime del diritto UE: operano, nel sistema italiano, come parametri interposti attraverso l’articolo 117, senza attribuire al giudice comune un generale potere di disapplicazione della legge nazionale contrastante.

Sono distinzioni fondamentali. Ignorarle significa trasformare una questione costituzionale seria in uno slogan. E tuttavia, una volta ristabilita la precisione giuridica, rimane la questione politica.

Nel corso dei decenni l’Italia ha scelto di partecipare a un ordinamento sovranazionale nel quale determinate decisioni vengono assunte attraverso istituzioni e procedure comuni, anziché essere riservate esclusivamente agli organi nazionali. Questa scelta ha prodotto vincoli, ma anche diritti, strumenti di cooperazione e forme di partecipazione condivisa. Non sarebbe corretto raccontarne soltanto un versante.

Il problema, semmai, è comprendere quale rapporto si sia venuto a creare fra la sovranità popolare proclamata dalla Costituzione e la capacità effettiva delle istituzioni elette di determinare autonomamente l’indirizzo normativo del Paese.

Perché una cosa è affermare che il popolo resta titolare della sovranità, un’altra è misurare quanta parte delle decisioni politiche fondamentali possa ancora essere assunta, modificata o revocata attraverso gli ordinari strumenti della democrazia nazionale.

Non è una questione risolvibile invocando semplicemente l’articolo 1, come se gli articoli successivi non esistessero. Ma non può neppure essere liquidata ricordando che l’Italia ha liberamente sottoscritto i trattati, come se ogni scelta compiuta in passato rendesse superflua qualsiasi discussione sul suo contenuto e sulle sue conseguenze presenti.

La metafora delle termiti comunitarie, utilizzata da Giacchetti nel 1992, torna così a interrogarci. Non perché dimostri che l’edificio costituzionale sia crollato, ma perché invita a osservare come ne siano cambiate, nel tempo, alcune strutture portanti.

La sovranità appartiene ancora al popolo italiano, lo dice la Costituzione, e nessuno ha cancellato quella disposizione. Dobbiamo chiederci, però e altresì, non solo a chi appartenga formalmente la sovranità, ma anche chi la sta sostanzialmente ed effettivamente esercitando, su quali materie, attraverso quali istituzioni e con quali margini di scelta.

Per rispondere non bastano le professioni di fede europeiste, né le invettive sovraniste. Bisogna conoscere i trattati, leggere le sentenze, esaminare le riforme costituzionali e seguire il percorso concreto delle leggi. Il modo più efficace per discutere di sovranità non è gridare che l’abbiamo perduta o proclamare che non è cambiato nulla, ma capire, anzitutto, quanta ne esercitiamo davvero.

Francesco Carraro

[1] . https://www.lexitalia.it/articoli/giacchetti_illegittimita.htm

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