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Guida utile al mosaico della regolamentazione dei derivati di credito Parte 1 / Problemi teorici (di Alessandra Barletta)

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Con questo pezzo iniziamo una collaborazione con una giovane, ma molto preparata laureata in legge, Alessandra Barletta. Una rara gemma nel panorama italiano. Buona Lettura.

Se volessi cercare le regole del gioco dei mercati di capitale dove dovrei cercare? Tra le
leggi italiane? Tra quelle europee? Tra quelle internazionali? Tra quelle statunitensi? La
risposta è tra tutte quante.
Intanto partiamo da una notizia choc: le regole ci sono. I problemi sono: riuscire ad
individuarle e una volta individuate, comprenderle. Non è facile nemmeno per gli addetti ai
lavori. Ci vuole un lavoro di ricomposizione rispetto al mare magnum normativo tra diversi
livelli di giurisdizione. Ma prima di costruire questa infrastruttura regolamentare, partiamo
dall´ANTEFATTO TEORICO. ´Ché senza un muro dove appenderli i quadri non servono a
nulla.
La regolamentazione sui derivati di credito, ma in generale sui mercati di capitali, è stato un
grande innesto giuridico. Sia la normativa italiana che quella europea sono modellate sullo
schema della Securities Regulation statunitense, grazie anche al forte influsso della
letteratura giuridico-economica d’oltreoceano. Questo cortocircuito si è realizzato con
estrema rapidità, nell’arco di un trentennio. E’ stato importato un nuovo ordinamento,
generato da fattori istituzionali propri solo del paese esportatore (gli USA) e il processo di
adeguamento, sul piano dell’effettività, non è affatto semplice.
Il problema piú grave è il rapporto tra tutele pubbliche e rimedi privati. Questa interferenza
è difficile da gestire per il giurista europeo-continentale, perché le nostre categorie
giuridiche si sono storicamente evolute su una distinzione di fondo tra i fatti pubblici e
quelli privati. Negli Stati Uniti vige un sostrato culturale che marca molto meno dell’Europa
la differenza tra pubblico e privato, e questo ha reso più facile il proliferare della
regolamentazione dei derivati di credito, perché hanno creato degli strumenti operativi ai
quali si sono sempre accompagnati strumenti teorici di riferimento.
La governance dell’economia mondiale, infatti, sta lentamente cambiando il suo modello
regolamentare da top-down a bottom-up, cioé dal basso. Imperversa a tutte le latitudini
quello che i legulei chiamano Soft Law, ossia il fallimento dei legislatori (l’ Hard Law), in
ossequio ad un dogma ideologico neoliberista: l’autosufficienza dei mercati.
Basti pensare che opache organizzazioni internazionali come il G-20 e il Financial Stability
Board gestiscono la cooperazione economica tra gli Stati e le autorità di regolamentazione.
Tradizionalmente, dalle nostre parti, la vigilanza governativa in materia bancaria e
assicurativa aveva un approccio territoriale alla regolamentazione, imponendo precisi
requisiti alle imprese operanti entro certi confini nazionali. La globalizzazione ha minato
totalmente quel controllo delle autorità di regolamentazione.
Tre sono i cardini che ad oggi caratterizzano le norme sui derivati a livello internazionale.
1 Regolamentazione multilivello.
La sovrapposizione dei livelli di regolamentazione (internazionale, statunitense, europeo e i
vari nazionali), non ha un reale baricentro. La natura amministrativa di queste regole fanno
si che esse parlino ai firmatari istituzionali e non degli accordi, ma anche agli operatori di
mercato. Le banche, per esempio, regolano le loro posizioni patrimoniali secondo i principi
di Basilea, a volte anche laddove le istituzioni del paese in cui operano non hanno adottato o
dato attuazione a quei principi.
2 Le associazioni del settore finanziario influenzano il processo di formazione degli atti
legislativi nei cantieri internazionali.
Gli attori del mercato partecipano anche al commento pubblico – in chiave consultivaquando
i regolatori nazionali attuano gli standard internazionali all’interno delle rispettive
giurisdizioni.
3 Idoneitá delle norme ad abilitare o autorizzare.
Va da sé che in questo contesto le occasioni di contestazione tra autorità nazionali e le
aziende locali si sprecano. La sua flessibilità consente, in altre parole, di realizzare compiute
ed efficaci prassi abbassando il costo del raggiungimento di un accordo e baipassando la
costruzione di sistemi di regolamentazione nazionali più1 forti. In buona sostanza, si
autolegittima.
Nota: Alcuni approfindimenti sul tema ove si può ritrovare parte di quanto riportato sopra, per chi volesse:
C. Brummer, Corporate Law Preemption in an Age of Global Capital Markets, 81 s. cal. l. rev. 1067, 2008.
B. Kingsbury, N. Krisch, R.B. Stewart, The Emergence of Global Administrative Law, in Law&Contemp. Probs.,2005.
Sarcinelli, Crisi economiche e mercati finanziari: è di aiuto un nuovo ordine finanziario?, Moneta e Credito, vol. 56, n.
224, 2003.
P. Giudici, La Responsabilità Civile nel Diritto dei Mercati Finanziari, Giuffrè, 2008.
D. Berkowitz, K. Pistor, J.F. Richard, Economic development, legality, and the transplant effect, European Econ. Rev.,

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