I problemi dell’usura pattizia (di Olindo Cervi)

Buongiorno a tutti,

lo scopo di tale articolo è di fornire a tutti un aggiornamento su episodi rilevanti nel complicato mondo del contenzioso bancario del quale mi occupo da tanti anni insieme ai colleghi di studio.

Questo mondo avrebbe bisogno di una profonda riforma e, nel caso il Governo Del Cambiamento volesse mettere mano a tali questioni, saremmo molto grati di dare il nostro misero contributo.

Nello scrivere tale articolo, ho cercato (anche se è piuttosto difficile) di usare un linguaggio poco tecnico e il più semplice possibile.

Poco tempo fa, è uscito un provvedimento molto importante del Tribunale di Firenze (Giudice Dott.ssa Elisabetta Carloni) riguardante l’usura originaria sul Tasso Effettivo Globale (TEG) pattuito in sede di stipula dei contratti di leasing.

Tale provvedimento riguarda soprattutto l’aspetto di calcolo del Tasso Effettivo Globale (TEG) ai fini dell’usura.

Normalmente gli istituti di credito si oppongono ai ricorsi cercando di giocare sul fatto che certi tipi di spese concorrono oppure non concorrono alla determinazione del TEG che va poi confrontato con i tassi soglia stabiliti trimestralmente dal MEF (Ministero Economia e Finanze).

Ai fini della determinazione dei tassi, inoltre, esistono le cosiddette “istruzioni” che pubblica la Banca d’Italia.

Nonostante la Cassazione con sentenza n. 46669/2011 abbia stabilito che “Le circolari e le istruzioni della Banca d’Italia non rappresentano una fonte di diritti ed obblighi e nella ipotesi in cui gli istituti bancari si conformino ad una erronea interpretazione fornita dalla Banca d’Italia in una circolare, non può essere esclusa la sussistenza del reato … Le circolari o direttive, ove illegittime e in violazione di legge, non hanno efficacia vincolante per gli istituti bancari sottoposti alla vigilanza della Banca d’Italia, neppure quale mezzo di interpretazione …” .

Questa sentenza fa capire la divergenza di opinioni tra alcuni orientamenti della Corte di Cassazione e le “istruzioni” fornite agli intermediari dalla Banca D’Italia.

Purtroppo tanti Tribunali ancora ordinano ai CTU di fare riferimento a tali “Istruzioni della Banca D’Italia” nella determinazione del tasso. I calcoli che scaturiscono da tali “Istruzioni” risultano chiaramente molto favorevoli per la banca e molto meno favorevoli per la clientela ricorrente.

Tale provvedimento del Giudice fiorentino non pone enfasi sulle “istruzioni” della Banca d’Italia ma su quanto prescrive la legge 108/96 (legge dell’usura) e in particolare l’Art. 644 del Codice Penale.

Il provvedimento mostra la volontà di verifica delll’usurarietà del contratto di leasing comprendendo nel calcolo del costo complessivo (TEG) pattuito ai fini usura, anche quei costi (sia potenziali che applicati) che esulano dalla fisiologia del rapporto. In questo modo viene valorizzato il principio originario del legislatore che riguardava l’onnicomprensività dei costi ai fini usura stabilito dall’art. 644 del Codice Penale.

Tale articolo stabilisce che “per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito”.

Possiamo quindi dire che il legislatore valorizza il principio della onnicomprensività dell’interesse e mira ad evitare l’aggiramento della norma attraverso l’imputazione di somme, invece che a capitale ed interessi, a spese varie.

Il chiaro scopo di tale articolo è di qualificare come contra legem l’esclusione dal calcolo usurario le voci di costo facendo perno sulla loro natura o funzione; la voluta onnicomprensività (“qualsiasi titolo”) del Legislatore speciale dell’usura, pone qualsiasi costo allo stesso livello e dice chiaramente che gli unici costi da non comprendere nel calcolo sono quelli relativi ad imposte e tasse.

L’Art. 644 del Codice Penale va a braccetto con l’Art. 1815 del Codice Civile che stabilisce che :

“Se sono convenuti interessi usurari la clausola è nulla e non sono dovuti interessi”

L’elemento importante è che il Giudice Dott.ssa Elisabetta Carloni ha ritenuto di considerare l’usurarietà in fase di stipula (pattizia) del contratto nonostante fosse ormai estinto e nonostante il versamento da parte del ricorrente di quel costo, al momento dell’azione in giudizio, non avrebbe più potuto verificarsi.

In tale procedimento, il costo complessivamente pagato dall’utilizzatore a quella data non superava il tasso soglia usura vigente al momento della pattuizione; Ciò che veniva portato era relativo al TEG, dunque quale onere meramente eventuale che ex ante, superava il tasso soglia usura.

Vogliamo dare atto al Giudice fiorentino di aver interpretato al meglio il vero intento del legislatore.

La mora, che consiste nel costo promesso in pagamento dall’utilizzatore in caso di inadempimento, è un costo eventuale; ma il costo eventuale partecipa all’analisi che deve porre enfasi sul momento della pattuizione. Tale momento della pattuizione viene dunque valorizzato come stabilito dall’Art. 644 Codice Penale.

È quanto appunto di recente affermato dalla Cassazione a Sezioni Unite del 19 ottobre 2017, n. 24675, la quale ha di fatto valorizzato temporalmente il vaglio usurario allocandolo al solo momento della pattuizione, riconoscendo la possibilità potenziale di sfondamento del Tasso Soglia Usura di quei costi che sono invece riconoscibili in fase di lettura del contratto. Tali costi sono riconoscibili e quindi possono essere tolti dall’intermediario, se vuole, al momento della stesura del contratto.

Anche un’altra sentenza, la n. 23192 della Cassazione Civile datata 4 ottobre 2017, ha stabilito la ininfluenza, ai fini dell’usura, del “vero” pagamento degli interessi usurari, sottolineando, invece, la valenza giuridica ai fini sanzionatori della sola promessa.

La sentenza afferma che “l’art. 1815, Co. 2, cc. stabilisce che <se sono dovuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi> e ai sensi dell’art. 1 dl. 29 dicembre 2000, n. 394, convertito in L. 28 febbraio 2001, n. 24, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento; il legislatore, infatti, ha voluto sanzionare l’usura perché realizza una sproporzione oggettiva tra la prestazione del creditore e la controprestazione del debitore”.

A parere dello scrivente, in diversi tribunali, si sta formando una Magistratura competente in materia finanziaria che, se distribuita in tutti i Tribunali, potrà rispondere con qualità elevata di sentenze nella giungla (sia giuridica che tecnica) del contenzioso bancario.

Un caro saluto a tutti i lettori di scenarieconomici.it

Dott. Olindo Cervi

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