Fallimenti delle PMI e breve excursus sulla Legge Fallimentare Italiana (di Valerio Fraceschini)

 

 

 

Ad oggi visto il proliferare di fallimenti ed altre procedure concorsuali in Italia soprattutto di PMI, in tutti i settori produttivi nessuno escluso, ivi compreso quello della Sanità, ho sentito il dovere di effettuare, per grandi cenni, un breve inciso inerente la Legge Fallimentare e s.m.i. nel nostro ordinamento, per far capire cosa vuol dire la frase, che tanti imprenditori oramai ripetono da tempo: “le PMI in Italia stanno fallendo o hanno fallito”, tenendo presente che nel 2014, i fallimenti e procedure concorsuali di aziende Italiane ammontano a circa 15 mila unità, (dal 2008 ad oggi sono circa 104 mila) l’11% in più rispetto al 2013, per non parlare della conseguente perdita di posti di lavoro.

Detto ciò, tornando alla questione fallimenti, in Italia questi sono regolati dal Regio Decreto n. 267 del 1942 (c.d. Legge Fallimentare) e s.m.i.. Entrando nello specifico, vediamo, per grandi linee, come si articolano le varie e cosiddette “procedure concorsuali” in riferimento alla suddetta “Legge Fallimentare”:

• BREVI CENNI STORICI

Il Fallimento è la più nota delle procedure concorsuali individuate tutte dalla legislazione speciale ed è disciplinato, in particolare, dal Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267 (c.d. Legge Fallimentare, in breve “l.fall.”), come significativamente modificato, di recente,dal D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5. La Legge Fallimentare disciplina, altresì, il concordato preventivo (titolo III l.fall.), l’amministrazione controllata (titolo IV l.fall.) e la liquidazione coatta amministrativa (titolo V l.fall.). Per quanto concerne i rapporti tra quest’ultima e il fallimento, l’art. 2 l.fall., dopo aver chiarito che spetta alla legge determinare quali imprese sono soggette alla liquidazione coatta amministrativa, i casi per le quali essa può essere disposta e l’autorità competente a disporla, precisa che le imprese soggette a liquidazione coatta amministrativa non sono soggette al fallimento, a meno che sia la legge stessa a prevedere in senso opposto.

Verso la fine degli anni ‘70, poi, il legislatore ha sentito l’esigenza di prevedere una regolamentazione peculiare, per evitare l’assoggettamento al fallimento di imprese con particolari caratteristiche (tra cui un numero di dipendenti maggiore di duecento unità, un particolare rapporto debito/patrimonio e una notevole entità dei debiti): si tratta dell’“Amministrazione Straordinaria della Grandi Imprese in Crisi”, introdotta dalla legge 3 aprile 1979, n. 95 (di conversione del D.L. 30 gennaio 1979, n. 26). Tale normativa, peraltro, è stata, ormai da diversi anni, sostituita dal D.Lgs. n. 270/99, che ha tenuto conto dei ripetuti rilievi critici mossi dall’Unione Europea. Quest’ultima, invero, aveva considerato eccessiva la frequenza del ricorso alla procedura di amministrazione straordinaria e troppo rilevante l’ammontare degli incentivi erogati dall’Italia alle imprese nazionali assoggettate a siffatto procedimento, tanto da ritenere il nostro Paese inottemperante rispetto alle norme comunitarie dettate in tema di “aiuti di Stato”.           

Ma entriamo nello specifico delle procedure concorsuali esistenti:

• IL FALLIMENTO

L’istituto del fallimento è regolato, nell’ordinamento italiano, dal r.d. n. 267 del 16 marzo 1942 (Legge Fallimentare), il quale ha subito diverse e penetranti modifiche nel corso del tempo al fine di adeguare la normativa fallimentare al diritto vigente, nazionale e comunitario, in un’ottica non soltanto “punitiva” ma volta a garantire (nei limiti del possibile) la conservazione dell’impresa come complesso produttivo e la semplificazione ed accelerazione delle procedure.         
Tra le principali modifiche rilevano, innanzitutto, la riforma del diritto fallimentare approvata con il d. lgs. n. 5/2006, quelle apportate con i d.l. n. 83/2012 (c.d. “decreto sviluppo”, convertito con legge n. 134/2012) inerenti soprattutto il nuovo istituto del preconcordato, e n. 179/2012 (c.d. “decreto crescita 2.0”, convertito con legge n. 221/2012), nonché le modifiche della legge di stabilità n. 228/2012 e, da ultimo, la novella dell’art. 161 nell’ambito del concordato preventivo, da parte del d.l. n. 69/2013 (c.d. decreto del fare), convertito con modificazioni dalla l. n. 98/2013.

Presupposti per la dichiarazione di fallimento      

Per poter dichiarare il fallimento, la legge richiede il necessario concorso di due presupposti: uno di carattere soggettivo e l’altro di carattere oggettivo.     
Quanto al primo, l’art. 1 della L.F. individua tra coloro che sono assoggettabili al fallimento gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale escludendo gli enti pubblici, gli imprenditori agricoli e i piccoli imprenditori.           
A seguito della riforma del 2006, il legislatore ha rimodellato il concetto di piccolo imprenditore, con la ratio di restringere il numero dei soggetti sottoposti alle procedure concorsuali, escludendo dalla categoria gli esercenti un’attività commerciale, in forma individuale o collettiva, che, anche alternativamente: a) hanno effettuato investimenti nell’azienda per un capitale di valore superiore a 300.000 euro; b) hanno realizzato, in qualunque modo risulti, ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi tre anni o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, per un ammontare complessivo annuo superiore a 200.000 euro. Tali limiti possono essere aggiornati ogni tre anni, con decreto del ministro della giustizia sulla base delle variazioni degli indici Istat.      
Per quanto concerne il secondo presupposto ovvero quello oggettivo, secondo l’art. 5 del r.d. n. 267/1942, l’imprenditore, per essere dichiarato fallito, deve trovarsi in stato d’insolvenza, ovvero in uno stato tale da non poter più soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.
Secondo la giurisprudenza di legittimità, “lo stato d’insolvenza dell’imprenditore commerciale, quale presupposto per la dichiarazione di fallimento, si realizza in presenza di una situazione d’impotenza strutturale e non soltanto transitoria a soddisfare regolarmente e con mezzi normali le proprie obbligazioni a seguito dei venir meno delle condizioni di liquidità e di credito necessarie alla relativa attività” (Cass. n. 4789/2005).    

• LA DEFINIZIONE DI CONCORDATO PREVENTIVO

Il concordato preventivo è uno strumento che la legge mette a disposizione dell’imprenditore, in crisi o in stato di insolvenza, per evitare la dichiarazione di fallimento attraverso un accordo destinato a portare ad una soddisfazione anche parziale delle ragioni creditorie. Si chiama “preventivo”, appunto, per questa sua principale funzione di prevenire la più grave procedura che potrebbe seguire ad uno stato di dissesto finanziario. Il concordato preventivo è regolato dalla Legge Fallimentare (ovvero dal Regio Decreto n. 267 del 16 marzo 1942) che negli ultimi anni ha subito una serie di interventi da parte del legislatore che hanno in qualche modo “ristrutturato” l’istituto con l’obiettivo di favorire il risanamento e soprattutto la prosecuzione dell’attività di impresa. 
Lo scopo del concordato preventivo non è solo quello di tutelare l’imprenditore in difficoltà, ma anche i creditori. Se da un lato il debitore con l’accesso alla procedura può paralizzare ogni possibile azione esecutiva nei suoi confronti e mantenere l’amministrazione dell’impresa, sia pure con il limiti introdotti, i creditori, dal canto loro, possono evitate l’attesa dei tempi lunghi necessari per portare avanti la più complessa procedura fallimentare e conseguire, così, in tempi relativamente brevi il soddisfacimento quantomeno parziale del proprio credito. Al di là degli interessi dei soggetti direttamente coinvolti nel procedimento non si può negare che il concordato preventivo soddisfi anche il più ampio e generale interesse della società al mantenimento dell’operatività delle imprese e dei livelli occupazionali.
Il c.d. “Decreto Sviluppo“, convertito con la legge n.134/2012, ha apportato rilevanti e sostanziali novità alla disciplina del concordato, ampliando anche gli effetti conseguenti all’ammissione della domanda, sia per i contratti che per i finanziamenti, nonché agevolando quegli imprenditori che mirano al superamento della crisi optando per una continuità aziendale.       

LE MODIFICHE INTRODOTTE CON IL DECRETO SVILUPPO DEL 2012       
In particolare: 

1. a) ha modificato l’art. 178 L.F.. ridelineando il ruolo della adunanza dei creditori, chiamandoli ad esaminare la proposta concordataria insieme al giudice delegato ed al debitore stesso, perciò nel processo verbale, oltre l’inserimento dei voti favorevoli e contrari e l’indicazione dei votanti e dei crediti, vengono inseriti anche i dati dei creditori che non hanno esercitato il loro diritto di voto, nonché l’ammontare del loro crediti;
   b) l’art. 178 quarto comma L.F.. ha poi introdotto il d. “Silenzio assenso”, per cui i creditori assenti alla votazione di cui all’art. 177 L.F. possono far pervenire il loro dissenso fino alla chiusura del processo, in mancanza del quale essi si presumono consenzienti, e pertanto, sono considerati ai fini del computo della maggioranza;
   c) qualora il commissario ritenga che tra la fase di approvazione del concordato ed il giudizio di omologa siano mutate le condizioni di fattibilità del piano, tutti i creditori verranno avvisati del mutamento così che questi possa modificare i propri voti;         
   d) introduzione del concordato in bianco o con riserva che permette all’imprenditore di beneficiare immediatamente degli effetti che derivano dall’apertura della procedura concordataria , in presenza di una domanda incompleta del piano, della proposta e di parte della documentazione, si ha così l’interruzione o la sospensione delle azioni esecutive intraprese da parte dei singoli creditori nei confronti dell’imprenditore, c.d. Automatic stay che opera, a norma dell’art. 168 L.F. dalla pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese ad opera del cancelliere entro il giorno successivo al deposito della domanda in cancelleria. Tale paralisi si estende, per effetto della novella legislativa anche alle azioni cautelari, ma non ai procedimenti a cognizione piena già instaurati o instaurati successivamente alla presentazione della domanda di concordato;   
   e) la presentazione di domanda di concordato con o senza riserva travolge le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni anteriori alla pubblicazione del ricorso;           
   f) importati modifiche hanno poi riguardato la sorte dei contratti in corso di esecuzione al momento del deposito della domanda di concordato in quanto il tribunale ha la possibilità di autorizzare il debitore a sciogliersi dai contratti in corso, se ciò si rilevi più favorevole al superamento della crisi.     
   g) il debitore può chiedere la conversione del concordato preventivo in una procedura di omologazione di accordo ex rat. 182 bis L.F..; 
   h) l’art. 186 bis L.F.. regolamenta il concordato con continuità aziendale di cui si dirà infra.      
   LE MODIFICHE INTRODOTTE CON IL DECRETO DEL FARE 2013

Con il cd. “Decreto del Fare” il legislatore ha teso ad offrire maggioro garanzie informative ai creditori e al Tribunale nel caso di presentazione di richiesta di concordato in bianco dato che esso consente di anticipare gli effetti protettivi del patrimonio dell’impresa in crisi:   
a) è stato modificato il concordato in bianco;
b) è stato modificato l’art. 161 comma sesto L.F. prevedendo che l’imprenditore che presenti domanda di concordato debba presentare non solo i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi ma anche l’elenco nominativo dei creditori con l’indicazione dei rispettivi crediti;     
c) sono poi stati aggiunti due periodi all’art. 161 comma sesto L.F.. in base a cui il tribunale , nel fissare un termine per la presentazione del piano, può nominare il commissario giudiziale. Cosa che prima era possibile solo con il decreto con cui dichiara aperta la procedura di concordato e sui libri su cui è stato annotato il decreto di ammissione al concordato sono restituiti al debitore, che deve tenerli a disposizione del giudice delegato e del commissario giudiziale, così è stato previsto che il commissario giudiziale che accerti che il debitore ha occultato o dissimulato parte dell’attivo, dolosamente omesso di denunciare uno o più crediti, esposto passività insussistenti o commesso atti di frode, deve riferirne al tribunale che può dichiarare improcedibile la domanda   
d) è stata resa obbligatoria l’informativa finanziaria mensile da inserire nel registro delle imprese entro le ventiquattrore successive al deposito;
e) il tribunale ha la possibilità di nominare un commissario giudiziale con il decreto che fissa il termine per il deposito del piano di concordato che avrà il compito di vigilare sull’attività di amministrazione dei beni svolta dal debitore, deve inoltre vigilare su eventuali comportamenti fraudolenti del debitore;
f) ha previsto oltre alla allegazione dell’elenco nominativo dei creditori con l’indicazione dei rispettivi crediti unitamente a quella degli ultimi tre bilanci di esercizi ed alla possibilità per il Tribunale di nominare un commissario giudiziale, il potere-dovere di quest’ultimo di riferire immediatamente al tribunale quando accerta che il debitore ha posto in essere una delle condotte previste all’art. 173 L.F.., così da valutare il compimenti di atti frode o posti in essere in danno dei creditori. 
g) è stato poi integrato l’art. 161 al comma sette L.F.. il debitore previa autorizzazione del Tribunale può compiere atti straordinari ed urgenti previa acquisizione del parere del Commissario giudiziale.

• IL CONCORDATO FALLIMENTARE

Il concordato fallimentare, a differenza del concordato preventivo che costituisce un’autonoma procedura concorsuale, rappresenta una delle forme di chiusura del fallimento, per il tramite di un accordo tra il fallito o un terzo e i creditori, ove vengano rispettate determinate condizioni.

Nel quadro delineato dal legislatore della riforma, che ha profondamente modificato l’istituto de quo, la proposta di concordato può essere presentata da uno o più creditori o da un terzo, anche prima del decreto che rende esecutivo lo stato passivo, purché i dati contabili e le altre notizie disponibili consentano al curatore di predisporre un elenco provvisorio dei creditori del fallito da sottoporre all’approvazione del giudice delegato.

• LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA

La liquidazione coatta amministrativa è una procedura concorsuale, avente finalità liquidative, applicata a determinate categorie di imprese individuate dalle leggi speciali (imprese bancarie, assicurative, di intermediazione finanziaria, enti pubblici, ecc.).

Si tratta di una procedura alternativa rispetto al fallimento, che determina, da un lato, la liquidazione dei beni dell’imprenditoreal fine della soddisfazione dei creditori, nel rispetto del principio della par conditio creditorum, caratterizzandosi dall’altro per la finalità pubblicistica, poiché ad essere tutelato, prima che l’interesse della classe creditoria, è l’interesse pubblico legato alla natura o all’attività dell’impresa (enti, aziende o società assoggettate a controllo pubblico o chiamate a gestire ingenti mezzi finanziari affidati dalla collettività, ecc.), la cui insolvenza o crisi economica-finanziaria potrebbero compromettere l’interesse stesso dello Stato ad una sana economia.

• GLI ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI

Tra le modifiche apportate dal legislatore della riforma (d. lgs. n. 5/2006 e successive) al previgente sistema fallimentare del r.d. n. 267/1942, rileva, in particolare, l’introduzione dell’istituto degli “accordi di ristrutturazione dei debiti”, già ampiamente diffuso nella prassi di molte legislazioni straniere quale strumento efficace per la risoluzione negoziale della crisi dell’impresa e ora ufficialmente riconosciuto anche nell’ordinamento italiano, all’interno del titolo III sul concordato preventivo (rubricato, appunto, “Del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione”) e tra le norme sull’omologazione (di cui al capo V).

In merito, l’art. 182-bis (aggiunto dal comma 1 dell’art. 2 del dl 35/2005, c.d. “decreto competitività” e sostituito dal co. 4 dell’art. 16 del d. lgs n. 169/2007), attribuisce all’imprenditore in stato di crisi, la facoltà di domandare l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti, stipulato con i creditori rappresentanti almeno il 60% dei crediti, unitamente ad una relazione redatta da un esperto sulla veridicità dei dati aziendali e sull’attuabilità dell’accordo stesso, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori estranei, nel rispetto dei termini indicati alle lettere a) e b) dello stesso articolo (120 giorni dall’omologazione per i crediti già scaduti a quella data; 120 giorni dalla scadenza per i crediti non ancora scaduti alla data dell’omologazione).

L’accordo viene pubblicato nel registro delle imprese e acquista efficacia sin dal giorno della pubblicazione.

Tale pubblicazione produce due importanti effetti: 1) entro trenta giorni dalla stessa, sia i creditori che ogni altro interessato possono proporre opposizione innanzi al tribunale, il quale, una volta decise le opposizioni, procede all’omologazione in camera di consiglio con decreto motivato, a sua volta reclamabile davanti alla corte d’appello ai sensi dell’art. 183; 2) nei 60 giorni successivialla data di pubblicazione dell’accordo, sono inibite ai creditori, per titolo e causa anteriore a tale data, sia l’avvio o la prosecuzione delle azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore, che l’acquisizione di titoli di prelazione, salvo che non siano stati concordati.

Purtroppo ad oggi visto il proliferare di fallimenti ed altre procedure concorsuali in Italia soprattutto di PMI in tutti i settori produttivi nessuno escluso, ivi compreso quello della Sanità, ho sentito il dovere di effettuare, per grandi cenni, un breve inciso inerente la Legge Fallimentare e s.m.i. nel nostro ordinamento, per far capire agli italiani cosa vuol dire la frase, che tanti imprenditori oramai ripetono da tempo: “le PMI in Italia stanno fallendo o hanno fallito”.

Valerio Franceschini